行政编制兼具政治属性和行政属性,有必要将行政编制的若干核心规范提升为国家法律。
前者也称类推适用,后者又有一般法律思想理论法之本质说法之价值说,认为私法发达在前,公法在后,诚实信用不为私法专有,只是私法较早发现,它应当是公法和私法共通之法规范。我国一些学者相对准确地复述了德国法上对违法给付决定的存续保护。
[95]只要与强制性规定不抵触,就是有一些瑕疵,也应当兑现约定、承诺。[127] 总之,从上述判案不难发现,第一,由于前述有关立法、文件规定是法院裁判的依据或参考,信赖保护合法预期的适用情境,与诚信诚实守信几无差别,错综复杂、姿态万千的鲜活实践基本上可以分别归入上述立法、文件规定的二元结构体系之下。因行政机关撤销违法的负担性行政行为而引发的赔偿诉讼中,尚未见因违反信赖保护原则而支持原告的判例。[115]对于违法行政行为,行政机关有权予以撤销或改变。从2008年之后地方制定的行政程序规定看,湖南、宁夏、江苏、山东、兰州、汕头、海口等省市都复制了2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)的诚实守信要求,表述上大同小异。
[89]二是对于随意撤销、变更已生效的行政行为的,一般会判决撤销,恢复原行政行为的法律效力。在判决主文上,法院引用的裁判依据,一是通过确认承诺、协议、会议纪要等合法有效,是行政机关应当履行的职责,作出履行判决。从开初,我们就望文生义,以文害辞,对信赖保护的解读带入了中国人自己的情愫、期许与观念,从依法行政观念出发说文解字。
(一)诚实信用与信赖保护 在行政法上,为什么会相继出现诚实信用和信赖保护?它们是何种关系,学者观点不一。[96]由于行政机关负责执行政策,并有合法审查义务,原则上其不得将政策执行失误或者审查疏忽的后果转嫁给当事人。也有认为其迥异且优于信赖保护,应当取而代之,成为一项基本原则。我们一直视为首次引入信赖保护的《行政许可法》(2003年)第8条立法本意与信赖保护原则并无关涉,只不过是对传统意义上的严格依法行政原则的规范重述罢了。
[102]行政机关应当积极地、完全地履行其义务。法官似乎比立法参与者更热衷于引入信赖保护术语。
[35] 4.与依法行政的关系 在早期的大量文献中,我国学者极少关注信赖保护与依法行政之间的冲突。[32]而在我国,行政协议、行政允诺却早已涵摄到诚实守信之中,是恪守信用在行政法上的实际运用。[79]不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。[140]第三,伦理道德意义上的诚实信用,既不为行政法所独有,又凌驾于依法行政原则之上,也不宜胪列为行政法基本原则。
第一,如前所述,法律的溯及力、法不溯及既往是宪法和立法上的信赖保护,有关法规范已高度成熟,信赖保护隐退为随附理由,可有可无。类似规定还可见于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕8号)第59条。[104]行政机关确需改变行政行为的,对于由此造成的相对人的损失,应予补偿。反反复复,出尔反尔,严重违背诚实守信的原则。
秩序行政也称侵害行政,多为负担行政行为,很难引用信赖保护。这才是我国学者、法官、立法参与者津津乐道的信赖保护,并左右了司法裁判的态度,以及有关立法、文件规定的内容取向。
[71]三是利益保护,要有利于当事人,保护公民对行政行为正当合理的信赖利益。不可能、也实在没有必要继续固执于哪个原则更优、应当回到哪个原则之上。
[74]在2014年、2015年之后,合法预期进入法官的判词。行政审判上对其合法性要求也有别于传统行政行为,存续性、稳定性明显较高。[101] 信赖保护无处不在,包括,第一,相对人基于对行政权力行使的信任而实施的行为,会产生信赖保护问题。[10]一些法官也指出:行政机关作为社会事务的管理者,所为行政行为应具有稳定性,不得朝令夕改,其做出的承诺应当信守。究其原因,一方面,可能与法官、文件制定者不甚明了合法预期、信赖保护理论之间的实质差别,以及有关理论对实践的辐射渗透不够有关。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对市场主体因此受到的损失予以补偿。
在其中引入信赖保护,实际上只是附随理由,可有可无,若无特殊价值考虑,实无必要。[105]当政策、法律发生变化,当事人经许可登记获得的法律状态变为违法时,[106]或者需要撤回许可时,[107]都应当采用适当的方式保护当事人的信赖利益。
[67]个别立法、文件规定了详细内涵,一是针对行政行为的,比如,对非行政许可审批和登记的变更、撤回要求,与《行政许可法》(2003年)第8条规定相仿。甚至还与合法预期相提并论。
它们都是私法上诚实信用原则的类推。这种解决依法行政与信赖保护之间冲突的立场与方式,既与我国司法实践吻合,也与英国法上的合法预期完全相同。
正是出于这样的原因,即便从与德国有着紧密地缘关系的欧盟诸国来看,除荷兰等之外的多数国家,都没有在法律规范中认可信赖保护原则。合法性仍是行政机关依法行政的首要考量因素。[40]因为对于违法的负担行政行为,比如已经生效的违法行政处罚决定,很难想象可以通过利益衡量,如果私益大于公益,就可以不撤销违法的负担行政行为,反而给予存续保护。实体性保护的前提是行政机关的合法意思表示让相对人产生了合法预期,如果没有压倒一切的公共利益理由,行政机关就不得改变先前的意思表示,应当给予当事人所预期的实质利益。
[138]其中的推理大致是,《行政许可法》(2003年)第8条规定了信赖保护。信赖保护原则很快成为中国行政法的重要组成部分,成为规范行政机关诚信行政、保障相对人预期利益的主流理论工具,[17]重要性甚至超过了越权无效原则。
[7]从政治道德出发,胪列出来的具体适用,可以说,遍布行政法,从行政立法、行政行为到行政司法,无处不在,这种普适性体现在行政法律规范、行政主体的行政活动、行政救济、行政主体与行政相对人的外部关系以及行政内部关系的各个领域。从2008年之后地方制定的行政程序规定看,湖南、宁夏、江苏、山东、兰州、汕头、海口等省市都复制了2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)的诚实守信要求,表述上大同小异。
在这个意义上,行政行为的撤销、撤回和变更上无不弥散着信赖保护。因相对人欺诈、贿赂等不正当手段导致的违法,完全由相对人自己承担不利后果。
只有屈指可数的几篇文献清晰阐述了信赖保护的独特价值,但是,面对业已普遍形成的理论误读与实践偏差,回天无力,无法拨乱反正。在本文看来,诚实信用和信赖保护进入行政法之后,都发生了很大变化,根本不可能类比于私法上信赖保护与诚实信用之间的关系。我们从来未曾意识、更遑论考虑德国式的存续保护,而是以文害辞,以辞害意,集体性误读而形成中国式理解。其次,与诚实信用、信赖保护一样,合法预期要求行政机关言而有信、言出必行,行政权力的行使应当值得相对人信赖,相对人也完全可以信任行政机关作出的意思表示。
违法许可通过治愈成为合法,可以继续存续,不构成违法性继承问题。[28]甚至认为其无所不在、无处不有,已渗透到法律事实的认定、行政法律规范的适用及行政行为的变动等行政全过程。
在信赖保护上,存续保护是针对违法的给付决定,通过公益与私益的权衡,发现确有必要保护相对人的信赖利益,就应当为违法的给付决定提供存续保护。其次,也有学者主张,在行政立法中也适用诚信原则,包括法律不得溯及既往法律变动中的信赖保护,[12]否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。
[34] 在本文看来,从行政行为效力理论看,传统上就有行政行为的公定力、确定力、拘束力,非因法定事由,经由法定机关和法定程序,也不允许随意撤销、变更已生效的行政行为。完全固化为上述二元结构之中的一项,就是行政机关不得随意撤销已生效的行政行为。